<h1>שו"ת התשב"ץ ח"א סימן נ"ב</h1>
<h2>דף כד.</h2>
יהודי משכן חצרו ביד ישמעאלי, וסך המשכונא היה מאתים ושישים דינרים חדשים. אחר כך מת היהודי הממשכן ונשאר בנו יורשו, ובא אליו הישמעאלי הנושה ואמר לו אם תרצה שאחזיר לך בית אביך תן לי עתה חצי הסך או שלישיתו, ומהנשאר אתן לך זמן שתפרעני מעט מעט בכל שבוע ובכל חודש. אז הבן היורש נתן לו מאה דינרים חדשים, והנשאר נתן לו זמן לפרוע אותו תוך חמש שנים, לפרוע אותו מעט מעט בכל שבוע ובכל חודש כמסת ידו. אחר זה באה המגפה, והלך לו הבן הנזכר חוץ לעיר לעשות מלאכתו, ונתעכב שם קרוב לשנה תמימה. אז הישמעאלי רצה למכור החצר הנזכרת מכח שטר המשכונא שבידו מהזקן בעל החצר שמת, כי כח ורשות היה בידו למכור. ובאותו הזמן היתה המגפה חזקה, ולא היה שום אדם רוצה לקנות קרקעות ואפילו אם יהיו בזול גדול בפחות מחצי שווין. מה עשה יהודי אחד, הלך אצל הישמעאלי ואמר לו מכור לי החצר הנזכרת מכח ההרשאה אשר בידך שהרשה אותך אבי היורש הנזכר, ואני אתן לך מאה ושישים דינרים חדשים שנשארו לך על הבית. השיבו הישמעאלי ואמר לו, מה אעשה לבן היורש אשר כבר נתן לי מאה דינרים חדשים, אם יתבעני בדין על המעות אשר קבלתי ממנו וגם על אשר אמכור החצר פחות מכדי שויו. אז ענהו היהודי ואמר לו אני אעמוד לך מנגד, ועלי לסלק מעליך כל ערעור ונזק והפסד שיזדמן לך מצד היורש הנזכר. אז נתרצה הישמעאלי ומכר לו החצר בסך מאה ושישים דינרים הנשארים, ונכנס לו היהודי ערב מכל נזק שיקרה לו מצד היורש. אחר כך מת היהודי הקונה ונשאר החצר ביד בנו. כיון ששמע היורש שנמכרה החצר בא ומצא הישמעאלי חולה ונוטה למות. אמר לו היורש החזר לי המאה דינרים חדשים שנתתי לך, או החזר לי החצר ואני אפרע לך המאה ושישים דינרין הנשארים. אז אמר לו הישמעאלי אני מכרתי החצר ליהודי הנזכר, ועשה לי שטר מזה שהוא יתיצב לי מנגד מכל תביעה שיש לך עלי, המתן לי עד שאקום מחולי זה ואז תבוא לדון עמי, והדין שיהיה לך עלי יהיה לי גם אני נגד היהודי הנזכר. ואחר זה מת הישמעאלי ולא קם מחוליו. יודיענו אדוננו כל סתום בענין זה, אם יוכל היורש לטעון נגד היהודי בדינינו ולטרוף מהיורש החצר אשר בידו, אחר שהישמעאלי היה מחזיר החצר בדיני ישמעאל. ויבאר לנו הדברים באר היטב, כי הוא חכם כמלאך האלקים. עד כאן נוסח השאלה.
תשובה בדינינו מכר זה הוא בטל, מכמה טעמים. האחד, שיש טעות ואונאה במכירה זו, כנראה מלשון השאלה, מפני שנעשית בזמן המגפה, שאין דעתם של בני אדם לקנות כי אם בזלזול גדול. ואף על גב דקיימא לן [ערכין כ"ד ע"א] דאין להקדש אלא מקומו ושעתו, ובודאי דהוא הדין למכר, וכן כתבו הראשונים ז"ל, היינו דוקא כשנעשה המכר בזמן הראוי למכור אלא שאין ממתינין זמן אחר שיהיה ראוי יותר מזה, אבל בזמן כזה שאינו ראוי כלל הרי זה כמוכר בלא אכרזתא, שאפילו בית דין שמכרו בלא אכרזתא אין מכרן מכר, כדאמרינן בפרק אלמנה נזונית [כתובות ק' ע"ב] בית דין שמכרו בלא אכרזתא נעשו כמי שטעו בדבר משנה וחוזרין, והוא הדין לשליח כדאמרינן עלה דההיא נעשו ודאי טעו דתנן שום היתומים שלושים יום ושום ההקדש שלושים יום ומכריזין בבוקר ובערב, אי מההיא הוה אמינא הני מילי שליח אבל בית דין לא, וקא משמע לן דאפילו בית דין. וכיון ששליח צריך להכרזה, וישמעאלי זה בשליחות בעל קרקע מכרו ומכרו בזמן שאינו ראוי למכור, אין מכרו מכר. ואף על גב דאמרינן התם דבמקום שאין מכריזין כגון נהרדעא אין צריך להכריז, הני מילי במקום שאין מכריזין כלל משום דקרו להו בני אכלי נכסי דאכרזתא, אבל בכגון זה בכל מקום אין שעה זו ראויה למכור קרקעות, ובכהאי גוונא לא אמרינן אין לך אלא מקומו ושעתו. והכי מוכח בפרק שום היתומים [כ"ד ע"א] דתנן התם אף על פי שאמרו עבדים נמכרים בכסותן לשבח, שאם תקח לו כסות לשלושים דינרים משביח הוא מנה, וכן פרה אם ממתינין אותה לאיטליס משבחת היא, וכן מרגלית אם מעלין אותה לכרך משבחת היא, אין להקדש אלא מקומו ושעתו. ומדנקיט לה בהני גווני, משמע דדוקא כי האי גוונא שאי אפשר שישביחו במקומן ושעתן בלא שום מעשה יותר ממה שהם שוין עכשיו הוא דמזבינינן להו בההוא דוכתא ובההוא שעתא, אבל בנידון הזה שאם ימתינו עד שיעבור זעם זמן המגפה ישוב השער למקומו בלי שום מעשה, וזלזול זה אינו אלא מחמת שאין דעתן של בני אדם לקנות עכשיו, אין מוכרין אותו עכשיו, והרי זה כמוכר בלילה, או כמכריז שלא בשעת הוצאת פועלים והכנסת פועלים. דאי לא, לשמעינן כהאי גוונא וכל שכן הנהו גווני דמתניתין, שאין לנו ללמוד ממשנתינו מה שהוא יותר גרוע מאותן צדדין שהזכירה. ואף על גב דקיימא לן דאין אונאה לקרקעות וכדאיתא בפרק הזהב [ב"מ נ"ו ע"א], הני מילי במוכר עצמו, אבל בשליח שטעה אפילו בפחות מכדי אונאה חוזר במטלטלין וכן בקרקעות וכדאיתא בפרק האיש מקדש [מ"ב ע"ב], משום דמצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי.
והשני, שזה הישמעאלי מכר קרקע זו מכח הרשאת המוריש אחר שמת, ואין מכירתו כלום, דמכח מאן קאתי מכח מוריש, וכיון שמת בטלה שליחותו, וכדאמרינן בפרק כל הגט גבי שליח גט [גיטין כ"ט ע"ב] כולהו מכח מאן קאתו מכח בעל, אי איתיה לבעל איתנהו לכולהו, ליתיה לבעל ליתנהו, ואמרינן בפרק הגוזל עצים [ב"ק ק"ד ע"ב] לסוף אמר ליה אפילו כתב לך התקבלתי נמי לאו כלום הוא, דילמא אדאתית שכיב רבי אבא ונפלי זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרבי אבא לאו כלום הוא. והרמב"ן ז"ל כתב בפרק הספינה [ב"ב ע"ז ע"ב] בשם רי"ף ז"ל שאם מת המשלח בטלה הרשאה. ולא עוד, אלא אפילו בחיי המרשה לא היתה מכירת הישמעאלי המורשה כלום, דהא קיימא לן דאין שליחות לגוי כדאיתא בפרק האיש מקדש [קדושין מ"א ע"ב] ובפרק איזהו נשך [ב"מ ע"א ע"ב]. עוד יש לצרף לזה טעם אחר, שהלוקח הזה נשתעבד אל הישמעאלי לסלק מעליו כל ערעור הבא לו מחמת יורש הממשכן, לפי שמן הדין לא היה יכול למוכרו מפני הפשרה שהיתה ביניהם שיפרענו לזמנים, וגם מפני שמוכרו בפחות מכדי שויו, וגם מפני שכבר קיבל ממנו מאה דינרים. ולפי זה לא נתרצה הישמעאלי למוכרו לו אלא בשעבוד זה, והרי הוא כמוכרו לו על מנת שירצה בעל הקרקע, וכיון שלא נתרצה היורש במכירה זו, ולולי שמת הישמעאלי כבר עמד עימו בדין על זה, נמצא שמכרו בטל. ובכהאי גוונא לא בעי תנאי כפול ולא שאר דיני תנאין אלא אומדן דעתא סגי, דכיון דגלי אדעתיה דלא מזבין אלא אדעתא דהכי לא הוו זביני אפילו היה יכול למכור מן הדין, וכדאיתא בפרק האיש מקדש גבי ההוא דזבנינהו לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל וכדאיתא התם, וכן נמי בפרק אלמנה נזונית בההיא בצרתא דזבנינהו כולי עלמא לאפדנייהו כדאיתא התם. וכן כתבו המפרשים ז"ל דבגילוי דעתא סגי, ולא צריכינן בכהאי גוונא לדקדוקי תנאים כלל.
ואף על גב דאחזיק האי לוקח בקרקע זו שני חזקה אין חזקתו כלום, לפי שחזקה זו מכח מכירה זו באה, וכיון שאינה כלום אף החזקה אינה כלום. והכי תניא בתוספתא [ב"ב פ"ב ה"א] המחזיק בשדה מחמת אונו ונמצאת אונו פסולה אינה חזקה. וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ד מהלכות טוען [הי"ב] האוכל שני חזקה מחמת שטר שיש בידו ונמצא השטר בטל בטלה החזקה, ותחזור השדה עם כל פירותיה לבעלים. ואף על גב שקרקע זה נפל ביד יורש הרי דינו כאילו אביו היה קיים, דלא אמרינן בכל כהאי גוונא טוענין ליורש, דאיך נטעון עליהם טענות שקר במה שאנו יודעין שהוא אינו מחזיק בקרקע זו אלא מחמת מכר זה שהוא בטל, ויתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו [ערכין כ"ב ע"א]. דאף על גב דקיימא לן טוענין ליורש כדאיתא בפרק חזקת [ב"ב מ"א ע"א] ובפרק המוכר את הבית [שם ע' ע"ב], לאו בכל מילי טענינן להו אלא במילי דשכיחי, אבל במילי דלא שכיחי אף על גב דאבוהון אי הוה קיים הוה טעין הכי אנן לא טענינן אלא במידי דשכיח. והכי מוכח בפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס, דטענינן להו החזרתי ולא טענינן להו נאנסו. ואפילו בדברים שאם אפוטרופוס הוה טעין הכי הוי מקבלינן טענתיה, אנן לא טענינן להו אי לא טעין אפטרופוס, כדמוכח בפרק שני דייני גזרות [כתובות ק"ט ע"ב] גבי ההוא דעשאה סימן לאחר. וכן כתב רבינו מאיר דרוטנבור"ק ז"ל בתשובה [ח"ד סימן קכ"ו], וכן כתב הרז"ה ז"ל. מכל מקום נראה שאפוטרופוס יכול לטעון הכל כדמוכח ההיא דכתובות [ק"ט ע"ב], וכן כתב הרא"ה ז"ל בפרק הגוזל בתרא. אלא שאין כאן שום טענה לפי נוסח השאלה. וכיון שמכר זה הוא בטל בדינינו, אפילו היה מתקיים בדיניהם אנו מבטלין אותו, דאמרינן בפרק חזקת [ב"ב ל"ה ע"ב] אמר רבי יהודה ישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי, וכתב הרב בעל העיטור ז"ל הרי הוא כגוי דקאמר בכל דוכתא כאילו אותו גוי בא עם ישראל לדין, ותניא אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל זכהו, בדיני גוים זכהו. וכן יש מהאחרונים ז"ל שכתבו כן. וכיון שאילו בא הגוי לפנינו היינו אומרים לו אין לך למכור בנכסים אלו אף על פי שהיה יכול למכור בדיניהם, השתא נמי להאי ישראל דאתי מחמתיה אמרינן ליה מקחך בטל. וכל שכן שאפילו בדיני הגוים המכר בטל, כמו שנזכר בשאלה. הילכך מחזיר יורש בעל הקרקע ליורש הלוקח מה שהוציא, ויחזיר לו קרקעו עם הפירות שאכל, כדין המחזיק בקרקע שאינו שלו דהדרא ארעא והדרי פירי.
